根據科技部、國家計委、國家經貿委、財政部、人民銀行、稅務總局、證監會《關于建立風險投資機制的若干意見》,風險投資(又稱創業投資)是指向主要屬于科技型的高成長性創業企業提供股權資本,并為其提供經營管理和咨詢服務,以期在被投資企業發展成熟后,通過股權轉讓獲取中長期資本增值收益的投資行為。其主要內容包括:投資主體、投資對象、撤出渠道、中介服務機構、監管系統等。
考慮到我所是專業從事涉外法律服務的,故本文就境內外商投資高新技術風險投資企業的一些法律問題,進行探討。 境內外商投資企業是指由境外機構(包括中資控股的境外機構)發起設立,在中國境內注冊,募集資金,主要投資與中國境內產業項目的風險投資企業。其組織一般分為投資公司和公司型基金。
一、 外資風險投資公司
1995年由對外貿易經濟合作部頒布的《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》),是目前我國調整外資投資性公司轉投資活動的基本規范。同時,具有中國法人資格的外商投資性公司在從事投資或轉投資業務時,還應受《公司法》及其他外商投資企業的有關法規,如《中外合資經營企業法》等的規范。依據《暫行規定》,外商投資公司的組織形式應為有限責任公司。依法只有在外資比例不少于25%時,該企業才能享有外商投資企業的優惠。否則,應比照內資企業處理。
根據《暫行規定》,外國投資者在申請設立投資公司前一年的資產總額不低于4億美元。然而,境外從事風險投資的專門機構一般資產規模很少達到4億美元,但其募集資金的能力卻非常強。因此,國家應適當降低設立風險投資公司的門檻。
《暫行規定》對于外資投資公司實行授權資本制。允許股東認繳資本,出資應在營業執照頒發之日起兩年內全部繳清。外國投資者應以可自由兌換的貨幣作為投資公司注冊資本的出資,若有中國投資者中方可以人民幣出資。 《暫行規定》要求申請設立投資公司的投資者必須向審批機關出具擔保函,保證其所設立的投資公司注冊資本到位。
《公司法》第17條規定,公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的,其累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。但是,國務院規定的投資公司和控股公司除外。筆者認為,上述"投資公司"應包含《暫行規定》所規范的外資投資公司,后者不受公司法50%對外投資比例的限制,甚至可以通過貸款來投資。
外資投資企業的轉投資應符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外資投資產業指導目錄》。其在中國境內的轉投資不受該投資公司注冊地的限制,可以跨地區投資。 另外,高新技術風險投資企業往往并不謀求控股風險企業,其投資一般不會超過風險企業資本的20%,這可能產生風險企業不能享受外商投資優惠政策。變通的辦法是與其他外資投資主體聯合投資,但如此一來往往降低投資效率。當然,我國加入WTO以后,將逐步實行國民待遇原則,上述困擾有望逐步消除。
二、 外資風險投資基金
我國目前對于高新技術風險投資基金的管理,暫時處于無法可依的狀態。鑒于《投資基金法》和《產業投資基金條例》、《風險投資基金條例》等專門法規將要出臺,高新技術風險投資基金將有大發展。
值得注意的是目前許多名為投資咨詢、管理公司已經半明半暗地開展了風險投資公司、風險投資基金范疇的投資活動。
另外,政府最近公布的我國西部開發十大優惠政策,對國家鼓勵和允許類產業的企業,可通過風險投資基金的方式吸收外商投資,這無疑為準備在中國設立外資風險投資基金的境外投資者開了綠燈。