1、研究背景

   我國的社會主義法制建設也在不斷地完善，這為經濟主體開展投資活動提供了法律保障。市場是競爭的市場，市場的競爭必然帶來不正當競爭的行為，因此市場處處存在著風險。市場風險包括技術的和法律的，最終要體現在經濟效益方面�！�
　　
　　企業在開展投資活動、展開經濟競爭，特別是從事重大商業投資活動的時候，應當按照經濟規律及法律規定辦事，在做好充分的經濟可行性研究的同時，還必須做好法律可行性的研究。否則，將會造成國家或企業難以挽回的重大經濟損失，直接責任人還有可能要承擔相應的法律責任。做好法律可行性研究，可以產生積極的效果，正如有學者指出的，“法律也能夠出效益”�！�
　　
　　2 　開展法律可行性研究的必要性　
　　
　　投資活動中的可行性研究是隨著經濟體制改革、對外開放的深入普遍采用的一種研究方法，其目的在于研究投資活動的可行程度以及依據，減少或者避免損失，為開展商業活動提供依據。實踐中，我國的企業與外商進行合資、合作之前進行廣泛的可行性研究，為加強中外經濟主體合作、達到預期的目的都起到了積極的作用�！�
　　
　　投資活動中的法律可行性研究，則是指對某一投資活動所進行的行為主體真實性、行為合法性、權利義務明確性、糾紛解決方式的合理性等方面所做的詳細研究，也就是從法律的角度看該投資活動( 項目) 是否可行、能否得到法律保障的一種專業和科學的研究工作。在市場經濟條件下，企業開展商業活動、決策重大商業投資項目之前，如何進行全面的可行性研究？這是當前應當加以重視的問題。聯合國工業發展組織編制的《工業可行性研究手冊》、我國國務院發布的《技術引進和設備進口工作暫行條例》附件二《可行性研究報告的試行管理辦法》，對開展商業投資活動進行可行性研究做了規定。盡管未對法律可行性研究問題作出專門的規定，但這并不意味著商業投資活動只要經濟上的可行性研究而不需要法律可行性研究。誠然，可行性研究作為一個大的范疇，包括了經濟可行性研究、技術可行性研究、法律可行性研究三個方面。但是，人們往往簡單地將可行性研究等同于經濟可行性研究�！�
　　
　　在商業投資活動中，忽視法律可行性研究，將會給國家和集體造成難以估量的經濟損失。例如，某企業在1993 年的“鋼材大戰”中，急于購買大量的鋼材，在未進行任何的法律可行性研究的情況下，輕信了對方的美言，匆忙與子烏虛有的港商駐該地的辦事處簽訂了所謂的“涉外經濟合同”，并輕易地將800 多萬元匯入了對方指定的賬號，最終導致了國家的重大損失。如果事先進行必要的法律可行性研究，就不難發現問題。按照我國的有關法律規定，外商駐我國國內的辦事機構不得從事商業活動。即便的確是存在著這樣一個真實的機構，其有沒有法律上的權利能力、行為能力等問題仍有待進一步的研究和考察。又如，不少企業只是考慮到某商業投資項目的開展是否有可能獲取經濟利益，只懂得算經濟賬，卻忽視了對方的主體資格、履約能力和經營范圍的調查工作，在合同中又沒有詳細規定雙方的權利義務以及違約責任等。在實踐中，還有的將預先領取的工程進度預付款寫成借款，中方與外商合資時中方投入的款項沒有記錄和反映，在與自己毫無關系的還款計劃上面簽字蓋章，以借款的形式進行所謂的投資等，無端造成了不少法律糾紛甚至損失。這些問題表面上看似乎只是“一時不慎”的一兩件事情，但是認真歸納起來，同一個企業出現類似的、重復的問題倒是不少。從根本上來說，就是因為無視行為的法律性質和可能產生的法律后果，不進行法律可行性研究的直接結果。我國當前商業糾紛較多，除了相應的信用制度不夠健全的原因之外，根本原因還在于一些企業沒有進行足夠的投資項目法律可行性研究，法律上的防范措施不當。企業法律風險的防范問題目前應當提上企業管理的議事日程�！�
　　
　　社會主義市場經濟從某種意義上來說就是法制經濟，企業、其他商業組織和個人在投資活動中都應當嚴格依法辦事，針對每一個項目，都應當做好充分的經濟可行性研究和法律可行性研究。否則，不僅無法達到預期的經濟效果和社會效果，還有可能造成國家、社會、企業難以挽回的重大損失。對于企業來說，法律不但是一種行為規范，而且還能產生顯而易見的經濟效益和社會效益。投資活動和其他活動一樣，都必須在法律規范的范圍內進行，當企業遭受到外界的侵害、危及經濟效益時，企業可以運用法律進行自我保護，保證經濟效益的實現和穩步提高。運用法律，還可以維護正常的社會經濟秩序，間接增進社會效益。因此，在投資活動開展之前進行法律可行性研究十分必要�！�
　　
　　從另外一個角度看，進行法律可行性研究也是對國家、集體、個人負責。如果不進行法律可行性研究，匆忙上馬，就很有可能造成國家的損失或者集體的經濟損失，那么對于一個國家工作人員來說，是嚴重的失職行為。根據我國新修改的刑法，對于沒有進行法律可行性研究而盲目開展的投資活動，給國家或者集體造成重大經濟損失的，單位負責人不但要受到黨紀的處分，還必須依法承擔行政責任乃至刑事責任�！�
　　
　　3 　不重視法律可行性研究的主要原因　
　　
　　在當前的投資活動中，不少企業領導人寧愿花巨額請有名的律師幫助打官司進行事后的補救，而不愿事前聘請法律顧問進行法律可行性研究，減少或者防止經濟糾紛。企業和個人不重視法律可行性研究的原因是多方面的，歸納起來主要有三個方面�！�
　　
　　3．1 　以經濟可行性研究代替法律可行性研究
　　
　　可行性研究這一詞在改革開放的初期已經出現，人們已經嘗到可行性研究的甜頭。項目的可行性研究做得細、做得好，對預防以后出現的各種問題、達到預期的經濟效益和社會效益等都起到了積極的作用。但是，在實踐中人們往往只是重視經濟效益方面的可行性研究，忽視法律方面的可行性研究。而且在經濟可行性研究時，為了能使項目盡快上馬或者能夠出國考察一番以得到個人的一點好處，避開問題和困難而專揀有利的內容上報，以單一的經濟可行性研究替代全面的、包括法律可行性研究在內的項目全面的可行性研究。上級主管部門僅就上報的文字材料進行審核，之后加以肯定性的批復。企業反過來又以上級主管部門的批示作為合法性的依據，這就使企業在投資立項的時候就注定了該項目難逃失敗的命運�！�
　　
　　嚴格意義上的可行性研究，應當包括三個方面：經濟可行性研究、技術可行性研究、法律可行性研究。經濟可行性是項目的最終目標；技術可行性是項目能夠達到目標的支柱；法律可行性是項目的根本保障，三者缺一不可、不可替代，是相輔相成的�！�
　　
　　3．2 　缺乏法律意識　
　　
　　我國從1986 年開展了第一個普法教育的五年規劃，之后緊接著進行了幾次全民的普法教育工作。通過全國的普法教育，全民的法律意識比以前有所提高，初步奠定了群眾的法制觀念基礎。但是，在不少的商業組織里，業務人員乃至領導人的法律意識仍然淡薄。有的企業在市場經濟體制下，仍然按照計劃經濟那一套陳舊的意識來指導工作，在過分集中的舊管理體制下，將本來十分嚴肅、復雜的調查論證工作當成兒戲，以主觀意志代替必不可少的經濟可行性研究、技術可行性研究和法律可行性研究。有的甚至將領導人的一句話、一張條子當成是立項或者從事某重大商業活動的依據，以為有了這個“尚方寶劍”則可以在市場經濟之中通行無阻，從而不做法律可行性研究。當出現問題后，不是從制度上、遵守法律方面深挖根源，杜絕今后出現類似的問題，而是找出經辦人員來充當“替死鬼”以求了結，或者聘請律師來保障權益。在競爭激烈的市場經濟當中，將項目失敗簡單地歸于“市場風險”并不妥當。真正的市場風險導致項目的失敗有時是難以避免的，但是沒有經過充分的可行性研究而失敗的項目，根據新修訂的《中華人民共和國刑法》的規定，重大項目的決策錯誤而導致國家、集體重大損失時，要追究領導人和直接責任人的法律責任。從這次刑法的修改可以看出，沒有法律意識，不做相應的法律可行性研究，將有可能追究相關人員的法律責任�！�
　　
　　從人治到法治的過程，就是增強法律意識的過程。我國早就提出了“依法治國”的方略。要改變過去那種“領導說了算”的人治做法，首先必須讓領導者具有較強的法律意識；其次是社會廣大的公民也要有法律意識，大家都具有了法律意識，就可以將法律當成是判斷和衡量事情的標準，才能明確是非。如果沒有法律意識，就容易將領導的決定當成是“最高指示”毫無疑問地予以執行，也就不需要什么可行性研究了�！�
　　
　　3．3 　貪圖小利，抱僥幸心理，規避法律　
　　
　　在具體的商業活動中，一些企業的領導人和經辦人員，為了實現個人的非法目的，被對方所許諾的蠅頭小利迷惑，鋌而走險。這些人員并不是不懂法律知識，也知道某些行為是屬于非法的，但是為了貪圖小便宜而不顧國家法律、黨的紀律，甚至收受賄賂，從而導致了國家和集體的重大經濟損失。例如，前些階段銀行的一些經辦人員為了得到個人的回扣而不惜向沒有任何資信、沒有切實有效的擔保、又沒有實物抵押的單位發放巨額貸款，最終導致貸款無法收回的嚴重結果。以親情、友情代替法律可行性研究，盲目開展商業活動，不但損害了國家和集體利益，最終也會害了自己�！�
　　
　　隨著《中華人民共和國合同法》頒布實施以及我國的審判制度改革，在司法實踐當中對于沒有違反國家禁止性規定或者在法律沒有作出明確生效特殊條件要求的情況下，一般超出經營范圍的經營行為不絕對當無效合同處理。但是，這并不等于簽訂合同或從事投資活動過程中就不需要進行法律可行性研究�！�
　　
　　事實上，不少人錯誤地理解所謂的“信用”，即在沒有任何調查研究基礎上的、輕信別人的口頭保證。最近，有學者明確指出了“信用是一種償債能力的社會評價”，“信用權是受到法律保護的資信利益，屬于一種無形財產權”。在市場經濟社會中，人們更加注重信用，而對方的信用狀況就需要投資者的認真調查分析�！�
　　
　　4 　加強對項目的法律可行性研究　
　　
　　針對當前存在的問題，深究其原因，要在投資活動中對項目做好法律可行性研究，充分發揮法律可行性研究的應有作用，企業或者其他經濟活動主體應當做到以下幾個方面�！�
　　
　　4．1 增強法律意識，嚴格依法辦事　
　　
　　依法辦事是社會發展的要求，也是社會主義市場經濟的要求。盡管我國目前在經濟體制改革過程中法制建設還在進一步完善，一些法律規定尚在制定之中，但是必要的法律已經出臺并正在實施，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等，這些基本法律的頒布施行，為我國的各類商業主體有法可依提供了前提。所以，當前最關鍵的問題不是無法可依，而是如何嚴格依法辦事的問題。法律意識的加強，除了通過日常加強法律知識的學習外，重要的是在日常具體工作中養成依法辦事的習慣。無論是立項還是具體的簽訂合同、履行合同或者其他商業投資活動，均應做好必要的法律可行性研究，依法辦事�！�
　　
　　4．2完善企業內部的各項管理制度
　　
　　在國家重大的投資項目立項之前，一般都有可行性研究，這是因為存在著項目審批的制度。相反，在企業內部的一些重大投資活動中，不太重視或者沒有進行法律可行性研究的情況相當普遍，這是因為在很大程度上企業沒有建立相關的內部管理制度所致。有的企業制定了內部合同管理的一整套制度，包括合同草案起草、合同審批、簽約、履行、資料存檔等方面都有詳細的規定；有的企業明確規定達到了一定金額的合同或者項目，必須經過法律可行性研究，得到肯定的意見后，再由某一級別的領導審批，將各類商業活動都納入了法制管理的軌道。只有這樣，才能做到：有可行性研究，避免盲目上馬；有領導審批，防止推卸責任；有經辦人簽字，便于內部監督。因此完善內部管理制度是防止和減少漏洞的有效辦法�！�
　　
　　4．3 積極發揮法律顧問應有的作用
　　
　　不少企業都已經設立了自己的法律顧問室，或者到律師事務所聘請了常年法律顧問。但是，如何積極地發揮法律顧問應有的、真正法律顧問的作用，則是當前的一大問題。有的企業領導人認為律師參與企業的內部管理工作，會導致企業內部的操作秘密泄露，因而在重大投資活動過程中不讓法律顧問參加可行性研究，不征求法律顧問的專業意見，甚至拒絕聽取有益的建議。當發生問題后，才讓律師去追債或者試圖通過法律途徑避免或者減少經濟損失。如是反復循環，把精力和時間都放在了事后的補救工作上，卻疏于事前的法律可行性研究這一關鍵的預防工作�！�
　　
　　不少國有企業對于重大投資項目由黨委集體決策，以此來代替可行性研究。嚴格地說，黨委集體決策并不是一種科學的決策。對重大投資項目，由企業的黨委集體決策應當有一個前提，那就是：當可行性研究得出肯定性結論的時候，有多個可行的項目或者多個方案，而現實只能上某一個或者某幾個項目的時候，由領導機構決定選擇哪一個才具有現實必要。在項目根本沒有做可行性研究，或者可行性研究得出的結論是否定的( 即根本不可行) ，任何人決定或者決策都改變不了項目最終失敗的結果。因此，在沒有做好可行性研究的情況下，黨委決策毫無科學意義，甚至還會成為一些人推卸責任的借口�！�
　　
　　我國律師事務所的業務，不僅包括訴訟代理，也包括非訴訟代理。但是，不少律師事務所的業務較多的則是體現在訴訟代理方面。而國外律師事務所接受關于投資項目顧問、常年法律顧問等方面的非訴訟業務常常是主要的。這并不是說明我國沒有非訴訟業務的現實需要，而是我們的思維往往是放在了事后的補救而不是事前的防范上�！�
　　
　　企業應積極發揮法律顧問應有的作用，請法律顧問直接參與商業項目的法律可行性研究，提出法律建議，避免過去那種只是讓律師看看合同的表面做法；法律顧問也應積極過問企業的經濟活動，對重大投資活動進行主動的、事前的必要法律可行性研究�！�
　　
　　“市場千變萬化，風險隨時存在”。因此，根據市場經濟對法制的本質要求，企業要尊重客觀經濟規律，依法開展經濟競爭和從事商業活動，促使企業健康發展。外向型經濟要講究對外商資信的調查研究工作，特別是在中國加入世界貿易組織后，經濟活動主體在確定投資項目之前，經濟可行性研究與法律可行性研究同等重要。