外貿代理參與海上運輸所引發的法律問題的思考

 

　　雖然我國加入世貿后，承諾將對外貿易經營權由許可制改為審批制 ，并新修訂的《對外貿易法》中也作出了一定的規定，但我們估計在實踐中以外貿代理方式進行進出口業務還會在較長時間內存在。因此對上述問題進行歸納和研究仍有一定的實際價值。

 

　　在分析這些問題時，為了更具針對性，我們挑選了幾個具代表性的案件(已將事實部分的爭議略去，以作為案例模型)，用來解釋問題的來源，并加以分析和討論。當然這些問題有些是因兩種法律關系交叉所引起，但也有些主要是因為單種法律關系自身所產生。

 

　　一、外貿代理人和實際收貨人誰有權向承運人提起提單海上貨物運輸合同貨損索賠

　　1、問題產生的背景

 

　　案例一：

 

　　A公司與B 公司簽訂委托代理進口協議，協議主要條款有：

 

　　“A公司作為B公司的外貿進口業務的代理，A公司根據B公司提供的相關資料及時與國外供應商簽訂進口合同，A公司辦理進口通關手續，以便順利提貨，A公司辦理申請開立信用證，但款項由B公司支付;

 

　　B公司負責與國外供應商商談合同具體條款，并及時將上述資料通知甲方以便A公司對外簽約，B公司負責籌備各種稅費、貨款以及辦理提貨手續，并如貨物質量問題，負責與國外供應商交涉索賠事宜，B公司按每船進口數量總金額的X%向A公司支付代理費�！�

 

　　國外供應商將貨物交船東C承運(貿易價格條款為CIF)，并C簽發指示提單。提單經正常貿易程序流轉至A公司，A公司在提單背面加蓋公章，交B公司提貨。B公司提貨時，發現貨損，便對船東提起索賠。

 

　　上述案件是一個在進口貿易中較為常見的模型，廣州海事法院一審審理的與上述案件事實類似的一個案件中 (我們沒有見到案件的全部證據，只是根據判決書內容判斷)，駁回了相當于B公司地位的原告的訴訟請求，為分析其判決的理由，引用其部分原文如下：

 

　　“《中華人民共和國海商法》第七十八條規定，承運人同收貨人、提單持有人的權利、義務關系，依據提單的規定確定。原告(系真正貨主，筆者注)依據提單以合同為訴因起訴承運人，應證明其是合法的提單持有人，認定提單持有人應依據提單實際占有情況及是否通過正當程序合乎情理地取得提單。本案提單是指示提單，《中華人民共和國海商法》第七十九條規定，指示提單經過背書轉讓。已憑借提取貨物的提單背面有中谷公司(系外貿代理人，筆者注)的簽章，原告主張經中谷公司背書其已合法持有提單，但據原被告雙方確認中谷公司憑保函提取貨物的事實，結合我國航運界提貨的慣常做法來看，該簽章只能認定是中谷公司辦理提貨手續，而不是轉讓提單所為。原告提供的中谷公司的證明所記載的內容與上述事實不符，不予采納。本案事實表明中谷公司是提貨人，也是提單的最終持有人。原告沒有舉證證明中谷公司通過正當程序轉讓了提單，使其成為提單持有人。原告以其與中谷公司簽訂代理進口協議、報關單等證據主張原告與中谷公司是委托代理關系，中谷公司代理其進口本案貨物、提取貨物，原告才是貨物的真正所有人，有權要求被告賠償。但提單關系不同于一般的合同關系，提單具有文義性等特點，因此，即使存在代理提貨關系,除非在提單上有明確記載，并有相應的證據佐證，否則不能據此抗辯承運人。因此，原告主張其是提單持有人，要求被告賠償提單項下貨物損失的舉證不足，對其訴訟請求依法不予支持�！�

 

　　在我們了解的另外一個案件中 ，與上述事實不一致處為提貨時系真正貨主在提單上蓋章并自行辦理的提貨手續。發現貨損后，貨主以自己名義提起了訴訟，被告方未就原告主體資格問題提出抗辯。

 

　　2、我們就標題所列問題的分析意見

 

　　《合同法》生效后，使外貿代理關系基本由該法委托合同一節調整 ，根據《合同法》第402條及403條規定，外貿代理人對外從事業務時其身份為為隱名代理人或未披露委托人的代理人。

 

　　提單的可流轉性和文義性(提單的文義性除上述廣州海事法院的判決外，也有文章論述 )等特點，使得提單制度有別于一般的制度。

 

　　我們認為定性為委托代理的外貿代理關系與提單關系(或稱為提單所證明的海上貨物運輸合同關系)之間并無沖突，委托代理可介入到除與委托人密不可分的、具有人身性質的事務外 的絕大多數民事法律關系中，提單關系雖是一個特殊的制度，但并無排除代理制度的必要，二者之間是完全可以融合的。

 

　　真正的收貨人如果憑提單加蓋自己公章背書提貨，則直接與承運人建立了提單運輸合同關系，其自然可以作為原告。此時作為外貿代理人，則因其對貨物無直接利益，與承運人之間無合同關系且真正的收貨人已在運輸合同中直接作為一方當事人出現，因此其不能作為原告。

　　如果系外貿代理人憑提單加蓋自身公章背書后提貨(這是更常見的一種情況)，則與承運人初步建立提單證明的運輸合同關系的系外貿代理人。此時，外貿代理人自然可以作為原告起訴。雖然我們知道，事實上，外貿代理人并未遭受實際的貨物損失，但這種起訴系基于為委托人的利益而為，在委托人介入之前，外貿代理人的身份便是委托人自身，因此這種起訴并不違反我們審判實踐中強調的“實際損失”原則。

 

　　但外貿代理人憑提單提貨的行為并未改變其相對真正貨主而言代理人的身份，相反是履行外貿代理協議的行為。如果外貿代理人將承運人違約的事實告知真正的貨主后，真正的貨主也可以選擇按《合同法》第403條的規定行使委托人的介入權(持證明其委托人身份的證據，如委托代理協議)。

 

　　當真正貨主已行使介入權介入到提單合同關系的時候，我們認為這時外貿代理人在實體法上應無權再作為原告提起訴訟。但實踐中，有時貨方為避免在主體方面遇到承運人的抗辯，便安排外貿代理人與實際收貨人一起作為原告提起訴訟。我們認為，這種做法在程序法上是應被允許的(即應予以受理)，因為二者對承運人提起的訴訟所針對的可以看作是一個訴訟標的(《民事訴訟法》第五十三條)，或者參照《民事訴訟法》第五十六條“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟”的規定，也應允許這種訴訟形式存在，如果法院審理后認為其中一方有權作為原告，則裁定駁回另一方的起訴即可。

 

　　二、外貿代理人與真正貨主誰有權向承運人(或其它相關方)提起海上貨物運輸提單侵權索賠

 

　　上述一、中的討論我們有意限定在將提單關系定性為合同關系的情況。但我們知道，對于有些提單糾紛案件(比如倒簽、預借提單)，有觀點將其定性為違約與侵權關系的責任競合來處理，并認為可將承運人與托運人一同列為被告 。

 

　　而真正貨主按《合同法》規定行使介入權時，需滿足的條件為“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時”，即基于與第三人的合同關系。那么對于某些提單糾紛案件如果選擇侵權之訴，貨主是否仍可行使介入權，這成為需要關注的問題。

 

　　我們的意見是這種情況應該跟上述一、中所討論的情況做同樣的處理，理由有這樣幾點：

　　1、外貿代理人以自己名義代貨主出現在運輸的環節時，本質上還是商業代理行為，該行為的利益也還是為真正的貨主。法律應該為這種代理制度提供訴訟上的安排，而不應設置不必要的障礙，而且也不應因對整個商業行為過程中涉及到的某類問題(比如倒簽、預借提單這類案件)在法律定性上有爭議，而使得案件的處理區別對待。

 

　　2、就倒簽提單和預借提單案件而言，主張定性為侵權的觀點一般是認為侵犯了收貨人買賣合同解除權以及拒付貨款權�？梢钥闯�，實際上這種權利性質上更多的屬于相對賣方的合同債權。而對于合同債權而言，在外貿代理人與真正貨主誰有權主張權利這一問題上，則與一個直接的海上運輸合同相比較沒有什么區別了。

 

　　但這只是我們的個人觀點，因尚未見到司法實踐中就這類問題進行認定，而且也沒有見到具體爭端的產生，故在此只是提出該問題并簡要做上述討論。

 

　　三、出口貿易中，真正貨主自行安排運輸，但提單上記載的是外貿代理人，誰有權向承運人主張無單放貨之損失

 

　　1、問題產生的背景

 

　　上述兩部分所討論的主要是以進口貿易形式出現并未考慮存在貿易代理的一方參與向承運人訂艙等運輸合同訂立的過程，因此相對簡單，而一旦外貿代理與訂艙等操作結合起來，因海上貨物運輸合同制度與提單制度本身就一直頗有爭議，再將外貿代理制度介入其中，則勢必使爭議更為復雜，下面是我們處理過的一個實際案件：

 

　　案例二：

 

　　國內A公司擬從國內購買一批布匹出口至香港，因無外貿經營權，為此與B公司簽訂外貿代理合同，委托B公司作為外貿代理，其中約定外貿合同的商談及運輸都由A公司負責，B公司只作為外貿代理人在買賣合同上簽章。又該布匹系A公司從國內C公司購買，A公司稱資金不足，為此委托B公司代向國內C公司支付60萬元人民幣貨款。

 

　　A公司向D無船承運人訂艙，所發的訂艙委托書并非標準格式，只是一份類似提單樣本的文件，其中SHIPPER一欄名稱為B公司，并該委托書加蓋有A公司的印章。整個運輸的操作系A來安排。A公司指定的提單格式為記名提單，SHIPPER一欄B公司，收貨人為香港的某公司。正本提單一式三份簽發交A公司。

 

　　A公司拿到正本提單后，交B公司，告知等結匯。同時A公司向D公司稱正本提單丟失，A公司在某省級報紙上分3次登載了掛失聲明，并向D公司傳真了由B公司蓋章的確認正本提單丟失的申請及電放貨物的申請。D公司接受了A公司的申請，安排將貨物在目的港電放給提單上載明的收貨人香港某公司。

 

　　過半年之久，B公司找到D公司稱仍持有正本提單，要求D公司賠償貨物損失，和談不成，B公司起訴至法院，要求D公司承擔無單放貨責任。

 

　　審理中，B公司稱確認提單丟失的申請及電放貨物的申請上的公章不是B公司的公章，并經查A公司已不再經營，負責人在國外，無法聯系。

 

　　審理中爭議的幾個問題有：

 

　　A公司是否因訂艙行為及其真正貨主身份而成為運輸合同的托運人?如果認為B公司是托運人，是否可以視A公司為代理，其行為可約束B公司?B公司的損失款項與D公司行為間的因果關系?

 

　　2、我們的分析意見

 

　　(1)海上貨物運輸合同何時成立?以何單證來證明?

 

　　按照通常的觀點，海上貨物運輸合同成立的時間為托運人的訂艙被承運人接受 時(往往可能是貨運代理人代表托運人與承運人的攬貨訂艙代理接觸)，所以應以訂艙單證來判斷合同要約承諾達成的主體。而提單是運輸合同的證明，因此承運人所簽發的提單也應作為判斷時的主要證據。

 

　　(2)海上貨物運輸合同與提單關系是可分離的嗎?

 

在散貨運輸中，托運人往往會面臨航次租船合同與海運提單兩份文件，如果把航次租船合同看作為海上貨物運輸合同時，則顯然運輸合同與提單關系是可以分離的。

 

　　在FOB運輸中，與承運人訂艙的是買方，但提單上的托運人往往是賣方，此時也是分離的。

 

　　在分離的情況，承運人所受到的控制就不單是來自合同托運人，而且還可能是來自提單上載明的托運人。

 

　　(3)關于訂艙文件

 

　　在運輸實踐中，散貨運輸航次租船合同的簽訂是比較規范的，除簽發提單外，還要有航次租船合同作為運輸合同，雖然有時形式比較簡單，只是一個訂租確認書(FIXTURE NOTE)，但合同雙方的主體還是能明確判斷的。

 

　　而對于件雜貨班輪運輸而言，雖然按正規的操作程序，一般是以標準格式單據的托運單一聯作為訂艙過程的主要單證，但實踐中，往往趨于簡化，特別是在以無船承運人身份出現的貨運代理人簽發自身的提單時，其有時并不設計標準格式的托運單，而只是很隨意地以打有提單主要內容的傳真作為訂艙文件。

 

　　(4)對訂艙文件與提單載明托運人主體之間關系的分析

 

　　訂艙人在訂艙文件上所指示的提單上的托運人有時并不是自身，這時訂艙人與這家提單上載明的托運人往往可能是如下三種關系之一：

 

　　訂艙人是真正的貨主，提單上載明的是外貿代理人(如案例二這種，外貿代理人的名稱往往出現在提單上的托運人一欄，雖然海關并無要求，但有時可能是配合結匯的需要);

 

　　訂艙人為提單上載明的托運人的貨運代理人;

 

　　訂艙人是買方，提單上載明的托運人是賣方，即以FOB方式出口。

 

　　既然情況不是唯一的，那么在訂艙人不以其它方式提供進一步信息的情況下，承運人無法僅憑訂艙文件來確定訂艙人與提單上的托運人是外貿代理關系、貨運代理關系還是買賣關系。

 

　　(5)各方意思表示的判斷

 

　　合同成立要通過當事人之間意思表示達成一致完成，我們可以判斷一下，在上述三種情況中訂艙人的意思表示：

 

　　第一種，真正貨主的意思表示為希望自身即為海上貨物運輸的托運人，并往往在訂艙時向承運人披露其為真正貨主這一身份，并告知承運人提單上的是其代理人這一情況，其理解外貿代理只是出了一個名義，整個操作及法律后果與外貿代理基本無關;

 

　　第二種，其希望自身只是貨運代理人，而且自認為通過提單格式已告知托運人是誰，訂艙完成后，與其基本無關了;

 

　　第三種，明確表示自身是買方是合同托運人，但知道提單要交給賣方，承運人一般仍需憑正本提單放貨，并在放貨這一問題上，要聽從賣方的指示。

 

　　上述三種情況，承運人的意思表示：

 

　　雖然在事實上，承運人可以區分上述三種情況，但這種區分并無法律上的依據，在實踐中，承運人往往不會要求訂艙人提供進一步證據來明確到底是哪一種關系，因此承運人仍按照其正常的對運輸合同及提單關系的理解從事，即關于運輸基本事項(運費，船期，目的港，提單格式等)的商談與訂艙人之間進行，訂艙人為初步的運輸合同托運人，訂艙時，提單上記載的托運人是誰完全可以根據訂艙人的指示隨意做改動。提單簽發后，承運人雖然仍在很多事項上尊重訂艙人的意見，但承運人自知在某些問題(比如處分貨物)上不能再聽從訂艙人的指示了，因其要受正本提單的約束。

 

　　也就是說，在上述三種情況下，除第二種情況外，基本一致的理解是訂艙人是初步的運輸合同托運人(其要承擔支付運費等義務，并在提單簽發前有權就貨物問題向承運人發出指示)，而且即使第二種情況，貨運代理人往往也以托運人身份自居，自行承擔運費責任及貨物落空支付虧艙費的責任。但在提單簽發后，提單上載明的托運人是提單關系的第一個主體，其背書(指示提單情況)后，提單才可以流轉。

 

　　因此可以認為，在目前的業務習慣下，初步的法律評價是，訂艙人是運輸合同的托運人，提單上載明的托運人是提單關系的第一個主體。

 

　　按此原則來評價的話，本案承運人是有一定過錯的，因為其應考慮到提單載明托運人的權益。

 

　　(6)外貿代理人在外貿出口中不只是代理人的身份，而是有自己的權益，該權益在運輸中是否應給予考慮和尊重

 

　　雖然按上述原則判斷承運人是有一定過錯的，但如果事后發現作出放貨指示的是真正貨主，則此時按一、中的原則，相當于真正貨主提前介入了，而且外貿代理人無損失，因此我們認為，此時承運人是不必承擔任何責任的。

 

　　但像本案這種情況，外貿代理人并非純正的外貿代理人，其投入了60萬元購買貨物，這種行為性質或許可屆定為企業間借貸(因其不承擔風險)，但在實踐中也有共擔風險的情況(可定性為一種聯營)，那么此時外貿代理人的權益是一種合法的權益(因法律未禁止這種做法)，我們認為此時承運人便應該承擔責任了。

 

　　(7)是否應該提倡在訂艙時將訂艙人與提單上載明的托運人之間的真實關系披露給承運人，以使各方關系明確化呢?

　　上述初步的法律評價與第一種情

況中的真正貨主期望的法律效果是不完全一樣的，因為既然其作為委托人已直接介入運輸中，則其希望能完全由其控制，即使提單上打著外貿代理人的名稱，但并無意讓外貿代理人真正的參與。而就第二種情況而言，貨運代理人并不希望自身被定性為訂艙的托運人，因為其要承擔很多本不應由其承擔的責任。

 

　　為了解決這個問題，可選擇的一種方法是鼓勵在訂艙時將外貿代理關系(或貨運代理關系或買賣合同關系)披露給承運人，使愿意直接參與運輸的真正貨主與承運人直接建立起運輸合同關系的同時，并通過外貿代理協議的輔助，使表面記載托運人為外貿代理人的提單直接約束真正貨主和承運人，就貨運代理情況，則完全直接約束貨主及承運人。

 

　　另外一種可選擇的方法則是，在進行運輸操作時，不把真正貨主與外貿代理人之間的關系引入進來，而仍將其按傳統的安排對待。但應允許貨主在必要時(比如承運人不履行債務時，或者與外貿代理人代理關系解除時)，提交證據行使介入權，介入到運輸合同中來。

　　相比較而言，我們認為還是后者更為可取，理由為：

 

　　第一種方法雖然考慮到了真正貨主介入運輸這樣一種特殊情況，并試圖作出一定的安排，但我們認為這種安排是高成本且低效率的，因為這使得承運人不得不每次接受訂艙時去介入到貨主的外貿代理合同關系，而實踐中，這種外貿代理合同關系有時并不是純粹的外貿代理合同(有時是一種聯營合作，有時還類似本案這樣含有借貸成分)，這增加了承運人的判斷難度。承運人改變傳統的觀念是需要付出較高的成本的，因為涉及到一系列制度的調整。并且提單背書流轉時也會產生問題，是否真正貨主可跨過外貿代理人自行背書，外貿代理合同附在提單之后是讓人難以接受的。

 

　　第二種態度則可保持以往傳統觀念及安排的不變，也能在個案中達到滿足真正貨主要求之目的。

 

　　但就貨運代理訂艙的情況，我們認為為謹慎起見應在訂艙時便明確表示自身只是作為提單上載明的托運人的代理人，以免承擔不必要的責任。

 

　　四、出口貿易中，真正貨主自行安排運輸，但提單上記載的是外貿代理人，誰應承擔支付運費的義務

 

　　案例三：

 

　　A公司作為外貿代理與B公司作為貨主簽訂外貿出口代理協議，協議約定由B公司自行安排運輸。B公司自行與某船公司聯系訂艙等業務，但按指定的提單格式所簽發的提單上的托運人一欄為A公司的名稱。B公司未按約支付運費，船公司起訴A公司要求支付運費。

 

　　爭議焦點：誰該承擔支付運費的責任。

 

　　如果能同意我們在三、中的觀點，則本案的分析應該并不復雜，即就運費義務而言，是訂立運輸合同的托運人的義務，除非做特殊說明，訂艙人即本案的B公司便是承擔該義務的主體。

 

　　但在審判實踐中，對此有不同的處理態度，即最終認定A公司承擔責任。做這種認定的理由往往是認為在無其他證據的情況下(在這種案件中，原告方是不會提出其與真正貨主商談運輸的證據的)，提單是運輸合同的有力證明，因此以提單上的主體為準。其另外一個考慮因素是，提單上載明的托運人往往可以憑提單主張貨物權利(比如無單放貨)，既然如此，讓其承擔支付運費的義務也并無不公平之處。

　　我們認為，這種觀點忽略了一個問題，即在國際海上貨物運輸合同中，合同托運人與提單上載明的托運人是可以分離的，如果其不反對這種法律評價的話，便不能在沒有其他證據的情況下推定二者就是一致的，而應該要求承運人提供訂艙文件做進一步的證明。而且，還應考慮到，在目前的海運業務實踐中，運費的支付在某種程度上也脫離了運輸合同關系(比如貨代與貨代之間以及與船東之間單獨結算)，并提倡誰與承運人聯系，便由誰來付費。因此，我們不贊同審判實踐的這種處理方法。

 

　　五、實際貨主與外貿代理人誰應承擔運輸合同項下托運危險貨物造成承運人損失的賠償責任

 

　　案例四：

 

　　A公司從國內B公司購買化工品出口，A公司委托的外貿代理為C公司，該貨物由D公司承運，該化工品泄露造成D公司同船承運的其他公司貨物損壞，D公司賠償后向A、B、C公司提起了追償之訴(后因B公司無法找到而撤回對B公司的起訴)。該案一審法院判決A公司和C公司承擔連帶責任，二審法院改判C公司承擔責任，A公司不承擔責任。

 

　　問題：真正貨主A公司與外貿代理C公司誰該承擔責任?

 

　　首先，關于連帶責任問題，按照《合同法》的規定，當外貿代理人披露了委托代理關系之后，承運人可以選擇委托人與被委托人之一作為合同相對方提起索賠，而并未規定承擔連帶責任。關于代理人與被代理人承擔連帶責任的規定只有《民法通則》第六十七條規定“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人承擔連帶責任”以及該法關于授權不明情況的規定，但此處違法顯然指所代理的事項本身的性質，就本案這種托運貨物而言，本身并非違法，不應適用該條，因此連帶責任是難以成立的。

 

　　本案審理的整個過程中，并未就訂艙過程進行調查，而且似乎各方也并不像本文上述內容一樣強調這個問題。如果我們假設外貿代理人親自訂艙，而且其也為提單上載明的托運人，這時，如承運人選擇要求其承擔責任，應是可以得到支持的。當然，按照《合同法》第403條規定，外貿代理人應當將其與真正貨主之間的關系披露給承運人，承運人可行使選擇權。

　　而如果假設實際向承運人訂艙的是真正貨主，那么本案認定是否會受到影響?我們認為會受到影響，因為正如前文所分析的，真正貨主向承運人訂艙這一行為本身，雖未表明其與外貿代理人二者之間的關系，但真正貨主的身份為運輸合同的托運人(一般也為實際交付貨物的托運人)，而記載在提單上的外貿代理人則只是提單關系的第一個主體，因此應由真正貨主直接承擔合同責任。

 

　　但我們認為從實踐角度考慮，對于承運人而言，在不考慮其他因素的情況下，不妨更多的首先將外貿代理人作為索賠對象，如果外貿代理人的財產不夠賠償，則可考慮再(或同時)對真正貨主提起代位權訴訟。而如果直接選擇貨主，則可能會失去再向外貿代理人索賠的機會了。

 

 

　　六、結語

 

　　我們將上述從多個角度所做的討論加以歸納，以便能清楚地表達我們觀點的整體內容：

 

　　1、提單關系(或提單所證明的運輸合同關系)與外貿代理制度并不沖突，因此應允許真正貨主介入其中，而且即使向承運人索賠主張的是侵權關系，也不應使貨主的介入權受影響。

 

　　2、真正貨主參與訂艙時，其為運輸合同托運人，提單上記載外貿代理人為托運人對承運人有一定約束力，但真正貨主可提供證據介入到提單關系中，而使外貿代理人的身份無意義。但如果外貿代理人對于貨物有自己的合法權益，則仍然要保留其提單關系主體的資格。

 

3、真正貨主訂艙時，應由真正貨主(而非外貿代理人)承擔按約定向承運人支付運費的義務。

 

　　4、在托運危險貨造成承運人損失這種情況，判斷的方法與運費問題基本是一致的。而且也可以考慮代位權訴訟的應用。

 

　　5、在貨主和外貿代理人誰可成為原告這一問題上，考慮到代理制度本身的特點，應予以寬松的理解，即只要不對承運人造成不公平的情況，應允許貨主介入到運輸合同中。但對于承運人要向貨主和外貿代理人方面索賠時，則判斷條件相對嚴格，而且適合的被告往往只能有一個。